Direktiv om harmonisering av vissa delar av insolvensrätten
Diarienr: Ju2022/03740
Svensk Inkasso har genom remiss den 2 januari 2023 beretts tillfälle att inkomma med synpunkter på Europeiska kommissionens förslag till ett direktiv om harmonisering av vissa delar av insolvensrätten.
Sammanfattande inställning
Svensk Inkasso lämnar i huvudsak kommissionens förslag utan erinran, dock med de synpunkter som anges nedan.
Harmoniserade regler kring återvinning i insolvensförfaranden
Svensk Inkasso ser positivt på att regelverken för återvinning harmoniseras i Europa då detta innebär att medel enklare och i större utsträckning kan komma borgenärerna till del. Det noteras att Sverige i huvudsak har mer långtgående regler för när och hur länge transaktioner kan återvinnas än vad förslaget kräver. Det skulle således finnas utrymme för regeringen att kräva mer långtgående regler även i direktivet.
Det noteras också att förslaget innefattar en skyldighet för den part som drar nytta av den rättshandling som förklaras ogiltig att, enligt artikel 10, fullt ut ersätta insolvensboet för den skada som orsakats boet. Detta skiljer sig från regleringen i den svenska konkurslagen där man endast har en skyldighet att återbära vad gäldenären utgett eller att, om så ej kan ske, utge ersättning för värdet av vad som inte kan återbäras samt en skyldighet att utge avkastning på pengar som skall återbäras för tiden efter att återvinning påkallats (4 kap. 14-15 §§ konkurslagen).
Då det är möjligt att skadan i vissa fall kommer att överstiga värdet av vad som skulle ha återburits enligt dagens regler skulle detta kunna medföra den oönskade konsekvensen att färre skulle våga göra affärer med företag på väg mot obestånd eftersom de ekonomiska riskerna förenade med detta skulle öka.
Åtkomst till nationella register för förvaltare via särskilda insolvensdomstolar
Det är i huvudsak positivt att förvaltare skall få direkt och snabb åtkomst till nationella register med information om tillgångar.
När det gäller åtkomst till centraliserade bankkontoregister eller elektroniska datasöksystem, som inrättats i enlighet med artikel 32a i direktiv (EU) 2015/849, bör dock övervägas om det verkligen är lämpligt att informationen bara skall vara åtkomliga via särskilda insolvensdomstolar. Det vore enligt Svensk Inkassos uppfattning mer ändamålsenligt från ett svenskt perspektiv om registertillgången hanterades av en myndighet, exempelvis Kronofogdemyndigheten eller Finansinspektionen. Direktivet bör möjliggöra en sådan ordning.
Skyldighet för företagsledare att ansöka om insolvensförfarande
För att säkerställa att företagsledare inte av egenintresse skjuter upp ansökan om inledande av ett insolvensförfarande, trots att det föreligger tecken på insolvens, innehåller förslaget till direktiv att medlemsstaterna skall fastställa bestämmelser som gör företagsledare civilrättsligt ansvariga om de inte fullgör sin skyldighet att lämna in en sådan ansökan.
I svensk rätt inträder idag ett sådant ansvar idag – vid sidan av företrädaransvaret mot det allmänna enligt 59 kap. 13 § skatteförfarandelagen – endast enligt 25 kap. 18 § aktiebolagslagen där underlåtenhet att i rätt tid upprätta kontrollbalansräkning, sammankalla till kontrollstämma eller ge in ansökan om likvidation innebär att styrelsens ledamöter solidariskt svarar för de förpliktelser som uppkommer för bolaget under den tid som underlåtenheten består.
Även här finns en skillnad mellan att svara för de förpliktelser som uppkommer och det föreslagna direktivets skrivning om att ersättning skall utges för den skada som uppstår till följd av att den juridiska personens återvinningsvärde försämrats jämfört med om en ansökan skulle ha lämnats in i tid. Här är det föreslagna direktivets skrivningar betydligt mer långtgående än vad som idag gäller enligt svensk rätt.
Från ett borgenärsperspektiv är det naturligtvis positivt att incitamenten att ansöka om konkurs eller annat insolvensförfarande, i situationer där obestånd föreligger eller inte kan undvikas, stärks. Om sanktionerna mot att inte i rätt tid ansöka om konkurs skärps ligger det dock i farans riktning att företagare blir mer benägna att sätta företag i konkurs i syfte att undgå personligt ansvar även i situationer där företaget kanske hade klarat sig om verksamheten kunnat bedrivas ännu en tid. Från ett samhällsekonomiskt perspektiv ter sig därför den svenska ordningen, med skyldighet att upprätta kontrollbalansräkning och hålla kontrollstämma samt att ansvar inträder endast under tiden dessa skyldigheter inte fullgörs, lämpligare än den ordning som föreslås i direktivet.
Det är slutligen betydligt lättare för en borgenär att bevisa när kontrollbalansräkning borde ha upprättats än när företagsledarna fick kännedom om eller rimligen kunde förväntas ha fått kännedom om att den juridiska personen är insolvent varför det även av denna anledning sannolikt är mer gynnsamt för borgenärerna i bevishänseende med en ordning mer lik den svenska.